YENİ YILA GEÇİŞİ KUTLAMA FİKRİNİN İNSANİ TEMELLENDİRMESİ ÜZERİNE DEĞERLENDİRME

YENİ YILA GEÇİŞİ KUTLAMA FİKRİNİN İNSANİ TEMELLENDİRMESİ ÜZERİNE DEĞERLENDİRME

Yaşamın kaynağı nasıl su ise dünyanın kaynağı da insandır. İnsanlık tarihinin henüz tespit edilemeyen başlangıcından bu yana yaşanan savaşlar, soykırımlar, kıtlıklar, doğal ve yapay felaketlerin yanı sıra nice güzelliklerin de kaynağı da yine insan.  Kaynağı insan olan bu olaylar ve olgular adeta devasa bir döngü içinde seyretmektedir. Şöyle bir düşününce adeta Adam Fawer'ın OLASILIKSIZ adlı kitabında bahsettiği gibi her insan beyninin teta dalgalarının harekete geçirilmesi ile ortaya çıkan ve geçmiş ile geleceğin bir bütün şeklinde zihinde algılanmasını sağlayan Kollektif bir Bilinç fikri çok da uzak gelmiyor aslında.

Öyle ki insan ve onun oğulları ile kızları tekerrüre dayalı döngüsel bir yaşam sürüyor gibi. Günler, Haftalar, Aylar, Yıllar ve bunların döngüsel olarak birbirini takip etmesi tekerrürün en açık ispatlarından biri değil mi?

Yıl sonu ve Yıl başı olgusuna bakın mesela; Bilimsel olarak döngüsel olma ihtimali üzerinde ciddi ciddi durulan zaman kavramının düzlemde aktığını düşünürken biz insanlar, peki neden her yılbaşını coşkuyla kutladıktan sonra geçmişteki hataları tekrarlıyoruz. Bizim bildiğimiz binlerce yıllık geçmişe sahip insan bugüne kadar yaşadıklarından ne denli ders çıkarmıştır?

YILBAŞI KUTLAMALARININ İNSAN PSİKOLOJİSİNDE İKİ TEMELLENDİRMESİNİN OLDUĞUNU DÜŞÜNÜYORUM BEN. BİRİNCİSİ, HER BİR İNSAN GEÇMİŞTEN BUGÜNE BİRİKTİRDİKLERİNİ SIFIRLIYOR ADETA VE GENLERİNDE OLAN ERTELEME PSİKOLOJİSİ İLE RAHATA ERİYOR. İKİNCİSİ İSE KENDİSİ DIŞINDA GELİŞEBİLECEK OLUMSUZ OLAYLARA İLİŞKİN DİLEK VE DUALARDA BULUNARAK ÖNÜNDEKİ BİR TAKVİM YILI VEYA YILLARI BOYUNCA BİR ŞEYLERİN DAHA İYİ GİTMESİNİ UMUT EDİYOR.

Peki bu yılbaşı fikri nedir, ne değildir?  Eğlence fırsatından başka bir şey değil midir? Yoksa bu heves bu coşku dünyanın daha iyi bir yere gitmesi için fırsata çevrilebilir mi?

Sizi bilmem ama ben yine her şeyin insanda bittiği kanısındayım. Şöyle ki; Her insan yılbaşı sevinci ile zihnini sıfırlama düşüncesi ile harekete ederken aynı zamanda kendi adına geçmişteki hatalarından ders çıkarıp önündeki bu takvim yılında daha az hatalı bir yıl geçirmeyi, özgürlük ve eşitlik sınırlarında bir başkasının hakkını yemeden dürüst, çalışkan insan olmayı hedeflerse ve inançlı olsun ya da olmasın kendisinin etkisi olmaksızın meydana gelebilecek olumsuz olayların olmamasına ilişkin temennilerde bulunursa sanırım dünya her geçen yıl daha güzel bir yer haline gelir.

YENİ BAŞLANGIÇLAR ÖNEMLİ FIRSATLAR YARATIR, YENİ YILIN İNSANLIĞA VERECEĞİ BU FIRSATLARI,YİNE İNSANLIĞIN DAHA SAĞLIKLI, DAHA MUTLU VE DAHA HUZURLU BİR DÜNYAYA KAPI AÇMASI İÇİN DEĞERLENDİRMESİ UMUDUYLA...

(: MUTLU YILLAR:)      

TÜRK HUKUKUNDA
GARANTİ SÖZLEŞMESİ
- ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN FİİLİNİ TAAHHÜT –

A-) İLGİLİ MEVZUAT

BORÇLAR KANUNU
BİRİNCİ KISIM -GENEL HÜKÜMLER-
İKİNCİ BÖLÜM  -BORÇ İLİŞKİSİNİN HÜKÜMLERİ-
ÜÇÜNCÜ AYRIM –BORÇ İLİŞKİLERİNİN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERE ETKİSİ-

B. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme

MADDE 128 - Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.

Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması halinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.

B-) GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN TANIMI, MAHİYETİ, ÖZELLİKLERİ ve SINIRLARI

     Garanti Sözleşmeleri Mahiyet itibariyle ‘’Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt’’tür. Kendisine çok benzeyen Kefalet Sözleşmesinden temel farkı ise Garanti Sözleşmesinin asıl borç ilişkisinden BAĞIMSIZ olmasıdır. En genel ifadeyle  Belirli bir takım çerçeveler içerisinde alacaklıya karşı borçlunun ediminin teminat altına alınmasıdır.

     Her ne kadar Garanti Sözleşmeleri, Kefalet Sözleşmeleri gibi sınırlı ve asıl borca bağlı değilse de kendine has bazı sorumluluk sınırları mevcuttur.

     Garanti Sözleşmesinde bir limit belirleme zorunluluğu olmasa da konu veya kapsam açısından bir belirlilik şarttır. Zira belirsizliğin garantisi olmaz.

     Garanti Sözleşmesinde limit artışından sorumluluk kabul edilmiş olabilir. Böyle bir durumda ileride meydana gelecek limit artışlarından Garanti Edenin sorumlu olabilmesi için bu limit artış oranının sözleşmede belirtilmiş olması ve/veya limit artışının makul ölçülerde kabul edilebilir olması gereklidir.

       Garanti Sözleşmelerinde özellikle limit artışına dair başlangıçta kabule dair bir hüküm içermeyen  Süresiz Garanti Sözleşmelerinde sonradan meydana gelen limit artışlarından Garanti Edenin sorumlu tutulabilmesi için bu durumların kendisine bildirilmesi ve kendisinin de bu duruma muvafakat göstermesi gereklidir. Aksi durumda limit artışı ve sair borçlu aleyhine sözleşmede meydana gelen ağırlaştırıcı nitelikteki hususlar garanti kapsamı dışında kalacaktır.

      İstenebilir hale gelen bir alacağın alacaklı tarafından talep ve takip edilmemesi durumunda alacaklı borcun artmasına kendi kusuru ile sebebiyet verdiğinden artan borçtan artık garanti eden sorumlu olmayacaktır.

     Garanti Sözleşmeleri uygulamada en çok bankalarca verilen teminat mektubu olarak karşımıza çıkmaktadır. Sair borç ilişkilerine de Garanti Sözleşmeleri yapılabileceği gibi ticari amaç gütmeyen ve dışarıdan bakıldığında Garanti Sözleşmesi gibi görünen durumların Kefalet olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Hele ki bu sözleşmeler gerçek kişiler tarafından yapılmışsa burada asıl borçtan bağımsızlık ve limitin belirli olmaması yorumunu yaparak gerçek kişiye ağırlaştırıcı sorumluluk yüklemek kanunun amacına aykırı olacaktır.

      Garanti Sözleşmeleri ‘’üçüncü kişinin fiilini üstlenme’’ bakımından kefalet, üçüncü kişi yararına sözleşme gibi sözleşmelere benzese de esasen kendine has birçok farklı özelliği mevcuttur. Yüksek Mahkeme kararları ve doktrin ışığında birbirine çok benzeyen Kefalet Sözleşmesi ile Garanti Sözleşmesi arasındaki bir takım farkları şöyle sıralayabiliriz:

KEFALET SÖZLEŞMESİ	GARANTİ SÖZLEŞMESİ
Kefil, Kefalet Sözleşmesi gereğince borcunu ödedikten sonra asıl borçluya rücu hakkına yasal olarak sahiptir.	Oysa Garanti Sözleşmesinde, teminat verene rücu hakkı tanınmamıştır.          (yasada düzenlenmiş değildir.)
Kefil, Borçluya ait defileri de ileri sürme hakkını sahiptir.	Garanti Sözleşmesinde teminat veren kişi borçluya ait defileri ileri süremez.
Kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır.	Garanti Sözleşmesi bağımsız niteliktedir ve teminat verenin sorumluluğu asıl borcun geçerliliğinden bağımsızdır.
Geçerliliği yazılı şekle tabidir.	Ispat şartı olarak yazılı yapılabilir ancak geçerliliği konusunda bir şekil şartı yoktur.
Kefilin sorumlu olacağı belirli bir  miktar sözleşmede belirtilmelidir.	Verilen garantinin belirli bir limite bağlanmış olması şart olmamakla birlikte konunun belirli olması gerektiği Yargıtay kararları ile kararlaştırılmıştır.

B-) KONUYLA İLGİLİ ÖNEMLİ YÜKSEK MAHKEME KARARLARI

Yargıtay’ın 11/06/1969 gün ve 4/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı;

‘’ Muvakkat ithal yoluyla ithal edilen malların tayin edilen süre içerisinde yurt dışına çıkarılmaması halinde bu eşya için gümrük vesaire vergi ve resmi olarak tahakkuk ettirilen paranın gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları mahiyet itibariyle 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen 3. şahıs mevkiindeki muvakkat ithalatçıdan rucüen isteyemeyeceğine, karar verilmiştir.’’

YARGITAY Hukuk Genel Kurulu’nun 10.04.2002 Tarih 2002/19-182 Esas, 2002/217 Karar Sayılı Kararında da Her ne kadar Garanti Sözleşmelerinde Kefalet Sözleşmelerinde olduğu gibi sınır belirtme zorunluluğu olmasa da konunun belirli olması gerektiği, ‘’doğmuş doğacak bütün alacaklar’’ gibi ibarelerin geçerli olmayacağı konusuna değinilmiştir.

‘’Kefaletten farklı olarak asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız nitelikteki garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup garantinin sınırının önceden belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, sözleşme serbestisi sınırsız değildir. Hangi riskin garanti edildiği belirlenmeden "doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiğinden söz etmek, boyutları belli olmayan (belirsiz) bir edimin garantisi anlamına gelir ki, bu da garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz.’’

YARGITAY Hukuk Genel Kurulu’nun 04.07.2001 Tarihli, 2001/19-534 Esas, 2001/583 Karar Sayılı Kararı;

‘’Hiçbir menfaati olmayan, ticari bir gaye gütmeyen, sadece dostane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı kullanmasına imkan tanımak için verilen teminatın, garanti beyanı adı altında da olsa bir garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiğinin kabulü gerekir.’’

‘’….. Kefaletten farklı olarak asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız nitelikteki garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup garantinin sınırının önceden belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

Ancak, sözleşme serbestisi sınırsız değildir. BK'nin 19. ve 20. maddelerinde sözleşme serbestisine birtakım sınırlamalar getirilmiştir. Gerçekten bir sözleşmenin geçerli olması için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir. Belirsizliğin garantisi olmaz.

Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.

Hangi riskin garanti edildiği belirlenmeden "doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiği"nden söz etmek, boyutları belli olmayan (belirsiz) bir edimin garantisi anlamına gelir ki, bu da garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz.

Hal böyle olunca, garanti sözleşmesi düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkça belirlenmemiş olması ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez…’’

YARGITAY Hukuk Genel Kurulu’nun 19.10.1988 Tarih, 1988/3-668 E. 1988/811 Karar Sayılı Kararı;

‘’Bir 3. şahsın fiilini taahhüt eden kimse bu 3. şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur. 3. bir kişinin filini taahhüt eden kimse, taahhütte bulunduğu akdine, 3. kişinin taahhüdünü garanti etmektedir. Bu hukuksal ilişkinin ayırıcı özelliği, taahhüdün bu kişilerin kendi aralarındaki diğer hukuksal ilişkilerden tamamen bağımsız nitelikte bulunuşudur. Bu sebepledir ki diğer hukuksal ilişkilerin hükümsüz olması borçlunun fiilinin taahhüt edilmesini de hükümsüz kılmaz. Meğer ki doğrudan doğruya başkasının fiilini taahhütte bir hükümsüzlük hali bulunsun.’’

D-) SON SÖZ

       Yukarıda anlattıklarımızı birkaç cümle ile özetleyecek olursak; Garanti Sözleşmeleri asıl borçtan bağımsız, yazılı şekil şartına bağlı olmayan ve konusu, riski belli olmakla birlikte belirli bir limite bağlı olmayan sözleşmelerdir. Uygulamada daha çok BANKA TEMİNAT MEKTUBU olarak karşımıza çıkan bu sözleşmeler üçüncü kişinin fiilini taahhüt başlığı ile T.B.K. md 128 de düzenlenmiştir.

Saygılarımla
Av. Serdar ÖZGÜNEY

Yukarıdaki hukuki araştırma metni, bilgi ve tavsiye niteliğindedir. Herhangi bir bağlayıcılığı olmayan işbu yazı dolayısıyla yayınlayanın herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. 

Ayrıca işbu yazının bütün hakları saklıdır.

TÜRK HUKUKUNDA GENEL İŞLEM KURALLARI (ŞARTLARI)

TÜRK HUKUKUNDA
GENEL İŞLEM KOŞULLARI (ŞARTLARI)

A-) İLGİLİ MEVZUAT MADDELERİ

BORÇLAR KANUNU

BİRİNCİ KISIM

Genel Hükümler

BİRİNCİ BÖLÜM

Borç İlişkisinin Kaynakları

BİRİNCİ AYIRIM

Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri

E. Genel işlem koşulları

I. Genel olarak

MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.

Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

II. Kapsamı

1. Yazılmamış sayılma

MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi

MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

III. Yorumlanması

MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

IV. Değiştirme yasağı

MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

V. İçerik denetimi

MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

                                                            B)TANIM

Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.

C) GENEL İŞLEM KURALLARININ (ŞARTLARININ)  BİR TAKIM ÖZELLİKLERİ

Genel İşlem Şartları Soyut nitelikli kurallardır. Yani somut olarak tek bir kişi ile müzakere edilerek değil de birden fazla kişiye karşı seri olarak uygulanmak üzere hazırlanmış ve esasen tek taraflı irade beyanı niteliğinde metinlerdir. Genel nitelikli kurallar olan Genel İşlem Şartları, belirli topluluklara yöneltilmiştir.

Tek yanlı belirlenmiş kurallar olduğundan müşteriler sözleşmenin herhangi bir maddesini değiştirmeyi deneyemezler, Müşteri ya genel koşulları olduğu gibi kabul edecektir ya da tümüyle reddedecektir. Böylece sözleşmeyi düzenleyen taraf bilgi, tecrübe ve düzey olarak müşteriye karşı avantajlı olup yasanın tamamlayıcı hükümlerini kendi lehine kullanabilir. Buradan hareketle genel işlem koşullarına karşı tüketicinin korunması gereklidir.

D-) GENEL İŞLEM ŞARTLARINDAN DOĞAN İHTİLAFLARDA UYGULANMASI GEREKEN  YORUM TÜRLERİ

Genel İşlem Şartlarının yorumu yapılırken tarafların özellikle tüketici tarafın ortalama, makul, dürüst bir kişi olması dolayısıyla şartlardan anlayacağı/anlaması gerektiği hususu göz önünde tutulmalıdır.

Ne anlama geldiği açıkça belli olan hükümlerin yorumu ile ilgili bir tereddüt olmamakla birlikte (Yani lafzi yorum ile çözülebilecek durumlar dışında) birden fazla anlama gelen hükümler açısından yapılacak yorumlarda SÖZLEŞMEYİ DÜZENLEYEN ALEYHİNE, TÜKETİCİ LEHİNE YORUM YAPILACAĞI kanun hükmü ile de sabittir.

Mutad olmayan, (alışılmışın dışında) şartların sözleşme bütünlüğü içerisinde adeta sırıtması durumunda bu şartın müşteri tarafından kabul edilmiş olduğu cihetine gidilemez.

Genel İşlem Şartları içerisinde yer alan ve taraflar arasındaki aynı konuya ilişkin bireysel anlaşma ile çelişen iki hüküm söz konusu olduğunda iki tarafın iradesinin de tam manasıyla yansıdığı bireysel sözleşme hükmünün uygulanması gerekecektir.

Yargıtay genel işlem şartlarının yorumunda doğruluk ve güven ilkesinden hareketle denetim yoluna gitmiştir. (T.M.K. m. 2) Örneğin; tüketici aleyhine yorumlanabilecek bir durumun genel dürüstlük kurallarına uymaması v.b. durumlar. Ayrıca TTK 1266/11 in de atfen değindiği üzere yazım puntolarının silik olmaması, anlaşılabilir büyüklükte olması gibi hususlar da tüketici lehine değerlendirilecektir.

E-) NETİCE

Genel İşlem Kuralları (Şartları) esasen bir sözleşme olmaktan ziyade tek taraflı olarak belirli bir topluluğa yöneltilmiş bir irade beyanıdır. Bu vesile ile yukarıda da belirttiğimiz gibi Genel İşlem Kurallarının yorumunda ve denetiminde güven ve dürüstlük kuralları ile beraber tüketicinin korunması gayesi beraber yürütülmelidir.

Ayrıca Genel İşlem Kuralları (Şartları) ile ilgili ihtilaflarda Yargıtayca da kabul edilen temel yorum ölçütü Güven ve Dürüstlük Kuralları çerçevesinde yapılacak değerlendirmelerin tüketici lehine olması ile beraber burada hakkaniyetli bir denge kurularak girişimcinin de lehine ikincil bir değerlendirme anlayışından kaçınılmamalıdır.

Yukarıdaki hukuki araştırma metni bilgi ve tavsiye niteliğindedir. Herhangi bir bağlayıcılığı olmayan işbu yazı dolayısıyla yayınlayanın herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. 

Ayrıca işbu yazının bütün hakları saklıdır.

Saygılarımla
Av.Serdar ÖZGÜNEY